L'organisation de la séparation au sein des couples non mariés ( concubinnage, PACS, union libre)

En cas de séparation des parents (rupture d’une union libre, d’un concubinage ou d’un PACS ), l’ensemble des mesures afférentes aux enfants peuvent être convenues amiablement entre les parents ou fixées judiciairement, voire revues en cas de survenance d’un fait nouveau postérieurement à une précédente décision

Sur le plan familial

Le juge aux affaires familiales est compétent pour fixer les droits respectifs des parties sur leurs enfants communs.

Une demande sera présentée au juge sous forme de requête ou d'assignation.

Elle permettra de statuer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale qui recouvrent :

• la prise des décisions importantes de la vie de l'enfant
• la fixation de sa résidence
• le droit de visite et d'hébergement du parent non résident
• la contribution à son entretien et à son éducation

L’exercice de l’autorité parentale

L’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant. Elle vise à protéger l’enfant dans sa sécurité, sa santé et sa moralité.

L’exercice de l’autorité parentale appartient aux parents de l’enfant jusqu’à sa majorité ou son émancipation.

L’autorité parentale est par principe exercée en commun par chacun des deux parents.

Cet exercice commun nécessite de :

• respecter les liens de l'enfant avec l'autre parent
• permettre les échanges de l'enfant avec l'autre parent dans le respect du cadre de vie de chacun
• prendre ensemble les décisions importantes concernant principalement
  • la santé
  • le nom d'usage
  • l'orientation scolaire
  • le choix de l'établissement scolaire
  • l'éducation religieuse
• le changement de résidence de l’enfant
• s’informer réciproquement sur l’organisation de la vie de l’enfant (vie scolaire, sportive, culturelle, traitements médicaux, loisirs, vacances).

Par exception, l’autorité parentale peut être exercée exclusivement par un seul parent en cas de

• désintérêt d’un parent à l’égard de son enfant (rupture de contact avec l'enfant depuis de nombreuses années et une carence du parent dans l'exercice de l'autorité parentale
• refus de collaborer avec l'autre parent aux décisions importantes de la vie de l'enfant (impossibilité de joindre l’autre parent)
• comportement dangereux d’un parent pour l’enfant
• fragilité psychologique d’un des deux parents
• incarcération d’un parent
• maltraitance de l’enfant
• état de santé et addiction
• non représentation d’enfant
• déplacement illicite d’enfant

En revanche, le simple conflit entre parents, l’éloignement géographique ou encore le règlement irrégulier des contributions alimentaires sont insuffisants pour justifier un exercice unilatéral de l'autorité parentale

La contribution alimentaire

Elle est fonction des ressources et charges de chacune des parties, des besoins de l'enfant, mais également des droits fixés au profit du parent qui n'a pas la résidence de l'enfant.

Une table de référence diffusée par la circulaire du 12.04.2010 a été établie aux fins d'uniformiser le montant des pensions alimentaires fixé.

Ce barème a été établi sur un nombre limité de critères : le revenu du parent redevable de la pension alimentaire, le nombre d’enfants à charge et le temps que passe l’enfant avec chacun de ses parents :

• réduit (quelques jours pendant les vacances et de manière très occasionnelle pendant l'année)
• classique ( un week end sur deux et la moitié des vacances scolaires)
• alternance (une semaine sur deux)

Bien que le coût d’un enfant est plus important à l’adolescence que dans l’enfance, il a été décidé de n’utiliser qu’un seul pourcentage quel que soit l’âge de l’enfant mais en lissant l’augmentation du coût de l’enfant

Ex :

La résidence des enfants, qui sont au nombre de deux, est fixée chez la mère. Le père qui gagne 1600.00 € par mois (revenu médian selon les sources INSEE), va devoir payer une contribution alimentaire, qui selon le barème sera par enfant de :

• 89.00 € si il y a une résidence alternée
• 131.00 € s’il les reçoit un week end sur deux et la moitié des vacances scolaires
• 177.00 €, s’il ne les voit que pendant les vacances.

Attention , cette table à ses limites puisque ne sont proposées que des solutions chiffrées pour des revenus compris entre 700 et 5000.00 €

• quid des revenus supérieurs ?
• elle ne tient pas compte des charges du débiteur puisqu’il a été retenu l’idée que la pension alimentaire est prioritaire sur toute autre dette
• elle fait fi des cas où en raison de son handicap, l’enfant génère des charges beaucoup importantes
• les ressources du partenaire ne sont pas prises en considération
• la distance géographique entre les deux domiciles
• elle ne tient pas compte des prestations familiales versées alors que depuis une décision de la cour de cassation du 17.11.2010, les allocations familiales peuvent désormais être prises en compte pour fixer le montant de la contribution alimentaire

En réalité, dans la pratique, cette table de référence n’est pas utilisée.

Il est obligatoire de faire une demande de contribution alimentaire même quand on a connaissance que le conjoint n'a pas de revenus car la CAF conditionne le versement des aides (RSA+ ASF) à cette demande

Chacun des parents se doit de contribuer à l’entretien et à l’éducation de son enfant à proportion de ses facultés contributives.

Lorsque les parents sont séparés, cette contribution prend la forme d’une somme que l’un des parents verse à l’autre. Le montant de cette somme varie en fonction de la situation financière des parents et du mode de garde adopté.

Les frais d’entretien et d’éducation ne sont pas exhaustifs, ils comprennent essentiellement :

• les frais de scolarité –cantine-TAP
• Les activités extra-scolaires
• Les transports ( bus )
• La mutuelle
• Le téléphone portable
• La vêture
• La nourriture
• L’assurance scolaire

Ces frais varient d’un enfant à l’autre.

Cette contribution peut être revue en cas de :

• changement de mode de garde
• changement de la situation financière des parents (changement d'emploi générant des revenus supérieurs ou inférieurs, perte d'emploi du parent débiteur comme du parent créancier)
• évolution de la charge financière que représente l’enfant

La majorité de l’enfant ne met pas un terme à l’obligation qui pèse sur les parents de contribuer à son entretien et à son éducation.

On considère que cette contribution doit cesser le jour ou l’enfant devient autonome financièrement.

Cette pension peut également être versée directement entre les mains de l’enfant majeur, notamment lorsqu’il ne réside plus au domicile de l’autre parent.

Il faut également penser à certains frais annexes, dit frais exceptionnels :

• les frais médicaux et pharmaceutiques non remboursées
• les frais d’optique et d’orthodontie
• les frais de voyage scolaire, de séjour linguistique
• le permis de conduire
• le BAFA

Ces frais étant exceptionnels et non usuels, ils sont le plus souvent assumés par moitié par chacun des parents, après concertation

La résidence des enfants

La résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun de ses parents ou au domicile de l’un d’entre eux sans privilégier l’un ou l’autre mode d’hébergement

La résidence alternée

Il est préférable que la résidence alternée soit fixée par un accord des parents et certains magistrats en font une condition de fait, de la résidence alternée.

Néanmoins, ce type de modalité n’est pas uniquement subordonnée à l’accord des parents car à l’inverse, ce mode d’hébergement peut ne pas apparaître conforme à l’intérêt de l’enfant au juge.

Le juge va exercer un contrôle d’opportunité sur le principe et les modalités prévus par les parents en regardant par exemple :

• L’épanouissement de l’enfant chez un de ses parents
• L’éloignement des domiciles parentaux qui pourrait bouleverser son mode de vie et constituer des contraintes de fatigue liées aux multiples déplacements
• L’ âge de l’enfant
• L a capacité de l’enfant à se séparer

En l’absence d’accord parental, le juge doit notamment prendre en considération :

• La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure
• Les sentiments exprimés par l’enfant
• L’aptitude des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre
• Le résultat des expertises effectuées, en tenant compte de l’âge de l’enfant
• Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre enquêtes sociales

L’intérêt de l’enfant guide donc le juge tant dans les décisions de rejet que celles de l’instauration de la résidence alternée.

La résidence en alternance est subordonnée avant tout à l’intérêt de l’enfant et elle ne saurait être un droit des parents

Le rythme de la résidence alternée est laissé à l’appréciation du juge qui le plus souvent entérine l’accord des parents sur ce point.

Cependant elle n’implique pas nécessairement un partage égalitaire du temps de garde de chaque parent

En cas de décaccord entre les parents, le juge a la possibilité d’ordonner une résidence alternée « à titre provisoire » pour une durée déterminée (6 mois).

A l’issue du délai qu’il aura fixé, un point sera fait et il sera statué définitivement sur la résidence de l’enfant.

Attention si pendant cette période d’essai, le parent qui refuse l’alternance fait en sorte de rendre la mesure inapplicable, il court le risque de voir fixer la résidence de l’enfant chez l’autre parent.

En cas de résidence alternée déjà pratiquée, une demande de modification de cette modalité peut être présentée dès lors qu’elle est motivée par :

• l'angoisse ressentie par l'enfant d'être séparé d'un de ses parents au-delà d'une période de 24 heures
• une baisse particulière des résultats scolaires et des problèmes comportementaux de l'enfant à l'école
• la fatigue engendrée par le rythme imposé par la résidence alternée
• l’inadaptation de ce mode de garde
• des relations personnelles conflictuelles entre les parents rendant impossible le maintien de la résidence alternée
• les divergences éducatives trop importantes
• les défaillances d’un parent (alcoolisme, dépression...)

Il faudra démontrer ces points, par la production d’attestations, de certificats médicaux, des résultats scolaires...

La résidence de l’enfant au domicile de l’un de ses parents

Elle résulte soit d’un accord des parents, ou d’une décision du juge qui tranche le désaccord parental.

Le juge va s’attacher à certains critères :

• stabilité de l’enfant
• sa sécurité
• la plus grande disponibilité d’un parent
• le fait que l’un des parents respecte mieux les droits de l’autre
• la volonté exprimée par l’enfant

L’argument selon lequel un enfant en bas âge doit résider chez sa mère est parfois remis en cause au vu des capacités de chaque parent

L’appartenance d’un parent à une secte ou un mouvement religieux ne saurait être en elle-même suffisante pour ne pas fixer la résidence de l’enfant chez ce parent (le juge vérifie et apprécie si l’orientation religieuse du parent est dangereuse pour l’enfant)

L’homosexualité d’un des parents ne peut non plus suffire à déterminer les modalités d’exercice des droits parentaux

Pour le parent incarcéré, les juridictions statuent différemment selon les circonstances :

Ex : les droits de visite ont été acceptés dans un cas en raison de la sécurité assurée par le personnel pénitentiaire ; mais refusé dans un autre pour un enfant de santé délicate et de nature angoissé)

L’enfant ne peut être qu’exceptionnellement séparé de ses frères et sœurs : la différence d’âge est diversement appréciée par les juridictions

Les juges sont très réticents à refuser un droit de visite mais ils admettent toutefois que certaines circonstances les y obligent (alcool, violences, atteintes sexuelles… comportements induisant un danger pour l’enfant)

Le juge peut éventuellement assortir l’octroi du droit de visite et d’hébergement de certaines conditions destinées à préserver l’intérêt de l’enfant ou décider qu’il se déroulera chez un tiers ou en milieu protégé notamment dans un point rencontre.

Il peut également prévoir des mesures d'accompagnement afin de tenter de rétablir le lien qui s'est distendu entre le parent et l'enfant

En tout état de cause, le droit de visite en lieu neutre ne peut être que temporaire, car il a pour but de recréer des liens du fait des évènements et car il doit à terme déboucher sur une reprise de contacts plus importants.

Pour l’aider dans sa décision, le juge peut ordonner une enquête sociale qui permettra de recueillir les informations sur les conditions d’hébergement de chacun des parents

Lorsque la résidence d’un enfant est fixée chez un des parents, l’enfant peut toutefois faire l’objet d’un transfert de résidence. Ce transfert peut être justifié par :

• le souhait émis par l’enfant
• des garanties d’accueil meilleures chez le parent non résident
• la dégradation de ses conditions matérielles ou morales d’accueil actuelles
• l’incapacité du parent résident de donner à l’enfant un cadre éducatif sécurisant
• la mise en danger de l’enfant auprès du parent résident
• le départ du parent résident à l’étranger ou déménagement
• l’incapacité du parent de respecter la relation de l'enfant avec le parent non résident
• la pratique suivie ou accord des parents pour un transfert de résidence

En revanche, une pratique religieuse, dès lors qu’il n’est pas démontré qu’elle est de nature à exercer une influence négative sur le développement de l’enfant, ne suffit pas à motiver un transfert de résidence.

Sur le plan patrimonial

Le juge aux affaires familiales près le Tribunal de Grande Instance est également compétent pour organiser sur le plan patrimonial les conséquences de la rupture du couple.
Cependant, il s'agit d'un autre procédure. Le juge qui tranche le quotidien des enfants ne peut statuer sur la répartition du patrimoine du couple.

Audition de l’enfant

Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement doit être informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat.

Cette audition peut intervenir à n’importe quel stade la procédure.

Le juge ne tranchera pas une question en fonction du souhait exprimé par le mineur dans l’audition mais prendra toutefois en compte celle-ci pour prendre sa décision finale, toujours dans l’intérêt du mineur.

Le mineur bénéficie toujours de l’aide juridictionnelle.

Compétence du Juge aux affaires familiales

Pour statuer sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, est compétent le Juge aux affaires familiales :

La compétence territoriale du juge aux affaires familiales est déterminée à partir du critère de la résidence au jour de la demande :

• lorsque les parents vivent encore ensemble, le juge compétent est celui du lieu où se trouve la résidence de la famille
• lorsque les parents vivent séparés, le juge compétent est celui du lieu de résidence du parent avec lequel résident habituellement les enfants mineurs en cas d'exercice commun de l'autorité parentale ou de celle du parent qui exerce seul cette autorité
• lorsque les enfants mineurs résident en alternance et en parfaite égalité chez leurs deux parents, le juge compétent est celui du lieu où réside celui qui n'a pas pris l'initiative de la procédure
• lorsque le litige ne porte que sur la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants, le juge compétent est celui du lieu où réside l'époux créancier ou le parent qui assume à titre principal la charge des enfants, même majeurs
• en cas de demande conjointe, le juge compétent est celui du lieu de résidence de l'un ou l'autre des parents, selon leur choix.